5.2.8.3. PROVAS ILÍCITAS

As provas ilícitas são aquelas expressamente vedadas por disposição de lei, não podendo ser trazidas a juízo ou invocadas como fundamento de um direito ou da aplicação de uma penalidade. Enquadram-se, assim, dentro da categoria de provas ilegais, às quais pertencem também as provas ilegítimas:

As provas ilegais, proibidas, são aquelas expressamente vetadas pelo ordenamento jurídico, uma vez que se constituem em ofensoras das normas materiais ou processuais constantes no Direito posto. Com efeito, podem ser ilícitas ou ilegítimas.²¹⁰

De acordo com o inciso LVI do art. 5° da Constituição Federal, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Diante disso, qualquer processo cuja decisão final se baseie em provas ilícitas será nulo. A Lei nº 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, prevê sanção penal para quem procede à obtenção de prova por meio manifestamente ilícito ou, ainda, faz uso de prova com prévio conhecimento de sua iliicitude:

Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.

Ainda sobre as provas ilícitas, destaca-se a teoria dos frutos da árvore envenenada. Segundo essa teoria, as provas que derivam de provas ilícitas são contaminadas por estas, mesmo se produzidas licitamente. Portanto, também terão o seu valor probatório nulo. Assim, nem a prova ilícita original nem as provas dela derivadas poderão ser aproveitadas para subsidiarem a decisão da autoridade julgadora.

Importante ressaltar, contudo, que o §1° do art. 157 do CPP excepciona a inadmissibilidade “quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”²¹¹.

²¹⁰ DEZAN, Sandro Lúcio. Direito administrativo disciplinar: direito processual. Curitiba: Juruá, 2013 – pag. 184
²¹¹ Código de Processo Penal. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. § 4o (VETADO) § 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.